Definicja legalna:

Art. 5 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych definiuje wyłączenia stosowania niektórych zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie usług niepriorytetowych.

1. Do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

1a. W przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

• naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
• naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
• poniesieniem straty w mieniu publicznym;
• uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Umiejscowienie w systemie prawnym

Prawo cywilne

Aktualny stan prawny, przepisy wykonawcze

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 nr 19 poz. 177 z późn. zm.)
http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20040190177
Akty wykonawcze:

• Zarządzenie Nr 37 Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2008 r. zmieniające zarządzenie w sprawie nadania statutu Urzędowi Zamówień Publicznych (M.P. 2008 nr 31 poz. 275)
• Zarządzenie Nr 13 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2007 r. zmieniające zarządzenie w sprawie nadania statutu Urzędowi Zamówień Publicznych (M.P. 2007 nr 12 poz. 122)
• Zarządzenie Nr 110 Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 grudnia 2004 r. w sprawie nadania statutu Urzędowi Zamówień Publicznych (M.P. 2004 nr 52 poz. 886)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U. 2011 nr 96 poz. 559)
• Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 lutego 2011 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2011 nr 42 poz. 217)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2010 nr 223 poz. 1458)
• Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 23 kwietnia 2010 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonywania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2010 nr 72 poz. 464)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. 2010 nr 48 poz. 280)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. 2010 nr 41 poz. 238)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. 2010 nr 12 poz. 69)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. 2010 nr 12 poz. 68)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2009 nr 226 poz. 1817)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz.U. 2009 nr 224 poz. 1796)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. 2009 nr 224 poz. 1795)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 września 2007 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. 2007 nr 175 poz. 1226)
• Rozporządzenie Prezesa Rady ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wielokrotności kwoty bazowej stanowiącej podstawę ustalenia wynagrodzenia zasadniczego Prezesa, wiceprezesa oraz pozostałych członków Krajowej Izby Odwoławczej (Dz.U. 2007 nr 128 poz. 885)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2007 r. w sprawie trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na członków Krajowej Izby Odwoławczej, sposobu powoływania komisji kwalifikacyjnej, a także szczegółowego zakresu postępowania kwalifikacyjnego (Dz.U. 2007 nr 120 poz. 820)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 25 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. 2006 nr 155 poz. 1110)
• Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 sierpnia 2006 r. w sprawie organów właściwych do występowania do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie prowadzenia działalności na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony (Dz.U. 2006 nr 147 poz. 1063)
• Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 kwietnia 2005 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2005 nr 75 poz. 664)
• Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2004 nr 202 poz. 2072)
• Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2004 nr 130 poz. 1389)
• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2004 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia przewodniczącego, wiceprzewodniczącego i pozostałych członków Rady Zamówień Publicznych (Dz.U. 2004 nr 49 poz. 470)

oraz:

• Rozporządzenie Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPV

Opis hasła

Art. 5 ustawy ma na celu ułatwienie stosowania procedur zamówień publicznych w zakresie wybranych usług tj. usług niepriorytetowych Usługi te zostały określone poprzez odwołanie do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym.
Są to następujące rodzaje usług:
Artykułem (za pośrednictwem załączników do dyrektyw) objęte zostały następujące usługi:

• Usługi hotelarskie i restauracyjne – kody od 55100000-1 do 55524000-9 oraz od 98340000-8 do 98341100-6;
• Usługi transportu kolejowego – kody 60200000-4 do 60220000-6;
• Usługi transportu wodnego – kody od 60600000-4 do 60563000-0 i od 63727000-1 do 63727200-3;
• Dodatkowe i pomocnicze usługi transportowe – kody 63000000-9 do 63734000-3 (z wyjątkiem 63711200-8, 63712700-0, 63712710-3 i od 63727000-1 do 63727200-3) i 98361000-1;
• Usługi prawnicze – kody od 79100000-5 do 79140000-7;
• Usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu – kody od 79600000-0 do 79635000-4 (z wyjątkiem 79611000-0, 79633000-0) i od 98500000-8 do 98514000-9;
• Usługi detektywistyczne i bezpieczeństwa (z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych) – kody od 79700000-1 do 79723000-8;
• Usługi edukacyjne i szkoleniowe – kody od 80100000-5 do 80660000-8 (z wyjątkiem 80533000-9, 80533100-0, 80533200-1);
• Usługi społeczne i zdrowotne – kody 79611000-0 i od 85000000-9 do 85323000-9 (z wyjątkiem 85321000-5 oraz 85322000-2);
• Usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe – kody od 79995000-5 do 79995200-7 i od 92000000-1 do 92700000-8 (z wyjątkiem 92230000-2, 92231000-9,92232000-6)
• Inne usługi - wszystkie usługi, które nie zostały wymienione ani w załączniku IIB dyrektywy 2004/18/WE lub XVIIB dyrektywy 2004/17/WE, ani w zamkniętym katalogu usług z załącznika IIA dyrektywy 2004/18/WE lub załącznika XVIIA dyrektywy 2004/17/WE.

Zakres zwolnienia

Jeżeli zamówienie dotyczy którejkolwiek z powyższych usług wówczas zamawiający może nie stosować przepisów ustawy dotyczących:

• terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert,
• obowiązku żądania wadium,
• obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (hiperłącze),
• zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz
• oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. .

A zatem w stosunku do ww. usług ustawodawca zdefiniował bardzo indywidualne zwolnienia ze stosowania ustawy.

Najistotniejszą jednak kwestią jest ust. 2 art. 5, który wprowadza możliwość stosowania zamówienia z wolnej ręki (lub negocjacji bez ogłoszenia) w innych sytuacjach niż przesłanki stosowania tych trybów określone w art. 67 ust. 1 (lub 62 ust. 1). Jednakże ostatnia nowelizacja wprowadziła istotne ograniczenie dla stosowania art. 5 dla usług niepriorytetowych, gdyż obecnie wymagane jest uzasadnienie. Zgodnie z ustawą możliwe jest zastosowanie zamówienia z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych nawet jeżeli przesłanki stosowania tego trybu określone w art. 67 ust. 1 nie zostały spełnione (czyli na podstawie art. 5 ust. 2) jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

• naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
• naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
• poniesieniem straty w mieniu publicznym;
• uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Wskazane w pkt 1–4 ww. przepisu przypadki nie stanowią katalogu zamkniętego, lecz stanowią przykładowe ujęcie negatywnych dla zamawiającego i finansów publicznych okoliczności, których istnienie przy stosowaniu innych trybów, niż tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, może skutkować odstąpieniem od stosowania trybów konkurencyjnych. Tego rodzaju konstrukcja art. 5 ust. 1a ustawy Pzp pozwala jedynie, w odniesieniu do jego brzmienia sprzed ostatniej nowelizacji określić przykładowe ramy stosowania zawartych w art. 5 ustawy Pzp wyłączeń i tym samym umożliwia i ułatwia dokonywanie celowościowej i funkcjonalnej wykładni tego przepisu. Użycie przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp zwrotu „w szczególności” pozwala w ramach wykładni literalnej uznać, iż katalog okoliczności skutkujących możliwością odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych nie jest katalogiem zamkniętym i tym samym zbiór uzasadnionych przypadków określonych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp uległ rozszerzeniu o sytuacje, które z przyczyn obiektywnych należałoby uznać za uprawniające do zastosowania trybu niekonkurencyjnego (Sygn. akt: KIO 516/10, Wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2010 r.)

Aby w pełni przedstawić celowościową wykładnię art. 5 ust. 2 konieczne jest również przedstawienie uzasadnienia nowelizacji ustawy.

„Proponuje się wprowadzenie istotnych zmian do treści art. 5, który zawiera regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe. Po pierwsze, w związku z określeniem usług niepriorytetowych w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy (art. 2a), przepis art. 5 będzie miał zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a znowelizowanej ustawy. Po drugie, proponuje się ograniczenie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe do uzasadnionych przypadków. W szczególności zamawiający będą uprawnieni zastosować ww. tryby, gdy zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować naruszeniem zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków lub dokonywania wydatków w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań lub poniesieniem straty w mieniu publicznym lub uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Różnica z aktualnym stanem prawnym w ww. zakresie sprowadza się zatem wyłącznie do wprowadzenia wymogu uzasadniania wyboru trybu niekonkurencyjnego dla zamówień na usługi niepriorytetowe – po to, aby stosowanie tych trybów nie było nadużywane. Przepis w dotychczasowym brzmieniu jest sprzeczny z Komunikatem Wyjaśniającym Komisji Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02). Niezgodność tego przepisu z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską była podnoszona również w audytach przeprowadzanych przez audytorów Komisji Europejskiej. Informowanie Prezesa Urzędu o zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia na usługi o charakterze niepriorytetowym o wartościach powyżej tzw. „progów unijnych” służyć ma zapewnieniu wymaganej przez ww. komunikat przejrzystości udzielania tego rodzaju zamówień.

Celem proponowanego art. 5 ust. 1a jest w konsekwencji zapewnienie zgodności udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską oraz zwiększenie absorpcji środków unijnych. Podkreślić też należy, że zamawiający zawsze będzie uprawniony do korzystania z trybu licytacji elektronicznej, niezależnie od wartości udzielanego zamówienia przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe.”

A zatem podsumowując należy stwierdzić, iż art. 5 ust. 2 powinien być stosowany w sytuacjach uzasadnionych, a zmiana miała na celu jedynie ograniczenie nadużywania art. 5 do sytuacji faktycznie zasadnych.

W praktyce stosowanie art. 5 ust. 2 zostało istotnie ograniczone – instytucje obawiają się stosować zamówienie z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych, gdyż brak jest interpretacji wskazanych przesłanek i niejednokrotnie trudno jest wykazać, iż zastosowanie trybu konkurencyjnego może spowodować okoliczności, o których mowa w art. 5 ust. 2.

Rozwój zagadnienia w kraju (głównie od 89 roku)

Obowiązująca po roku 1989 ustawa o zamówieniach publicznych z dnia 10 czerwca 1994 r. (Dz. U> 1994 nr 76 poz. 344 z późn. zm.) w art. 6 ust. 2 definiowała wyłączenia dotyczące usług. Jednakże zakres zwolnienia był inny – przede wszystkim brak było możliwości zastosowania zamówienia z wolnej ręki bez konieczności spełniania przesłanek tego trybu. Zakres usług był podobny jednakże zdefiniowany w ustawie (bez odniesienia do dyrektywy unijnej oraz kodów CPV). Zmiany wprowadzane były stopniowo. Kolejne brzmienie nadane zostało ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2008 nr 171 poz. 1058; wówczas do ustawy wprowadzono odwołanie do dyrektywy sektorowej i klasycznej.

Obecne brzmienie wprowadzone zostało ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009 nr 223, poz. 1778)

Uzasadnienie zmian

Zmiany podyktowane były ograniczeniem nadużywania trybów niekonkurencyjnych dla usług niepriorytetowych. Ponadto przepis we wcześniejszym brzmieniu sprzeczny był z Komunikatem Wyjaśniającym Komisji Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).

Niezgodność tego przepisu z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską była podnoszona również w audytach przeprowadzanych przez audytorów Komisji Europejskiej

Instytucje/punkty informacyjne

Urząd Zamówień Publicznych
www.uzp.gov.pl

Bibliografia

Ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi
Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego

Autor

Monika Maziarka